El “Acuerdo Mercosur-Unión Europea” en clave jurídica

Para aportar un poco de precisión en el marco de la confusa avalancha informativa, es necesario hacer algunas preguntas sobre la “firma del Acuerdo MERCOSUR-UE” desde el punto de vista jurídico. ¿Se firmó algo? ¿Cuál es el proceso para la entrada en vigor del Acuerdo? ¿Es posible su aplicación provisional? Te lo contamos en este artículo.

¿Qué se firmó?

Respuesta corta: jurídicamente, nada. Políticamente, tanto como los respectivos poderes políticos (institucionales y extra institucionales) logren imponer qué se firmó.

En la página de la Unión Europea^[1] puede encontrarse un documento al que se describe como “resumen de los resultados de negociación y textos acordados hasta ahora” (“a summary of the negotiating results, and the texts agreed so far”).

En ese link se accede a un documento que explica lo siguiente:

“Acuerdo en principio, 1 de julio de 2019. Este documento resume los resultados de la negociación de la sección de comercio del Acuerdo de Asociación con el Mercosur al momento de su acuerdo en principio el 28 de junio de 2019. El acuerdo en principio está sujeto a su transcripción final en textos y a las respectivas ofertas de acceso al mercado. Este no es un texto legal”^[2]

En suma, ¿qué se firmó, legalmente hablando? NADA. El documento firmado carece de todo valor legal por el momento, ya que ni siquiera tiene forma de documento legal. Es un acuerdo en principio, una declaración. En la jerga del derecho internacional, por el momento, esto se denomina una “declaración política desprovista de consecuencias jurídicas”… pero, como su nombre lo indica, provista de consecuencias políticas.

La difusión y machaque mediático de la “firma de un acuerdo” cuando no se ha firmado nada que sea un acuerdo no es solo un error jurídico sino una maniobra política para presentar como un hecho consumado algo que no es más que, a lo sumo, una declaración de intención.

Por lo tanto, es necesario subrayar que, para avanzar, es necesario QUE EXISTA UN TEXTO LEGAL, que hasta el momento no existe. No alcanzan los PowerPoints: un tratado es un texto legal, preciso, redactado conforme a una técnica especial, con un articulado definido y reglas claras de entrada en vigor. Un tratado es un tratado, bilateral o multilateral; todo lo que NO LO SEA, no es un instrumento que genere obligaciones entre Estados bajo el derecho internacional. Todo avance en la aprobación del “acuerdo” requiere, en otras palabras, que el acuerdo exista.

Por lo tanto, para empezar los respectivos procesos de aprobación los representantes de las partes deben ponerse de acuerdo en un texto, adoptar un texto. ESO NO HA OCURRIDO HASTA AHORA Y ES IMPRESCINDIBLE.

Ahora bien, de continuar el proceso legal conducente al acuerdo, ¿qué deberá suceder? Para eso tenemos que hacer un análisis separado de lo que ocurre en el MERCOSUR (en rigor, en la Argentina) y lo que ocurre en la Unión Europea.

¿Cómo entraría en vigor para la Argentina?

Es necesario tener en cuenta que el MERCOSUR no tiene competencias propias para celebrar un acuerdo internacional como este, a diferencia de la Unión Europea (con los matices que ya veremos). Como se ve en el caso del Acuerdo de libre comercio entre Israel y el Mercosur, en rigor, las partes signatarias, quienes firman, son de una parte Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay, y de la otra la contraparte^[3].  El acuerdo sería, entonces, entre la Unión Europea y los cuatro países que son hoy miembros plenos del MERCOSUR.

En la práctica legal argentina hay dos tipos de tratados: los que requieren aprobación legislativa y los que no. Un tratado que contuviera disposiciones semejantes a las presentes en el llamado “acuerdo en principio” alcanzado con la Unión Europea, entre otras cosas, porque contiene normas contrarias a numerosas leyes existentes (la de Compre Argentino, la de Software, la de Autopartes, entre otras).

Por ende, el tratado deberá pasar las siguientes instancias:

1. Firma (por parte del Canciller, el presidente u otra persona a la que se le hubieran otorgado plenos poderes)
2. Acto del Poder Ejecutivo Nacional por el cual se envía el proyecto de ley aprobatorio al Congreso Nacional.
3. Aprobación por parte del Congreso Nacional.
4. Ratificación por parte del Poder Ejecutivo Nacional.
5. Acto de comunicación, por parte del Poder Ejecutivo Nacional, del cumplimiento de los requisitos internos para la entrada en vigor del tratado.

Como surge de los puntos precedentes, existen numerosas instancias entre la firma y la ratificación, la más importante (compleja y pasible de demoras) de las cuales es la aprobación legislativa.

Cabe subrayar que la firma en sí misma NO COMPROMETE AL PAÍS a cumplir los términos del tratado, sino únicamente a “no actuar contra su objeto y fin”. Esta obligación negativa (“no actuar contra”) es de una vaguedad tal, que pocas veces ha sido utilizada en el derecho internacional. Por otra parte, el país puede desligarse de esa obligación si, antes de la ratificación, el Poder Ejecutivo expresa la voluntad del Estado de no llegar a ser parte en el tratado.

Dado que, como se dijo, no hay una institucionalidad a nivel MERCOSUR para la aprobación de este tipo de acuerdo, el acuerdo solo entrará en vigor “para el MERCOSUR” cuando entre en vigor para TODOS SUS ESTADOS MIEMBROS.

Es necesario saber que EL CONGRESO PUEDE RECHAZAR EL ACUERDO, sin que ello genere ninguna responsabilidad para la Argentina. Es ABSOLUTAMENTE NORMAL, a nivel global, que los Poderes Legislativos rechacen tratados suscriptos por los Poderes Ejecutivos.

Es necesario también saber que AUN SI EL CONGRESO LO APRUEBA, EL PRESIDENTE NO ESTÁ OBLIGADO A RATIFICARLO. La aprobación del Congreso no es más que eso, una aprobación, no una orden al presidente para ratificar. El presidente puede negarse a ratificar e incluso manifestar que la Argentina no tiene la intención de obligarse por el tratado -como ya se mencionó-, lo que pone fin al proceso.

¿Es posible la aplicación provisional del acuerdo?

Ahora bien, como muchas veces la aprobación legislativa demora más de lo que los Poderes Ejecutivos pretenden, y como en numerosas ocasiones los tratados multilaterales (por ejemplo, de derecho humanos) contienen cláusulas que supeditan su entrada en vigor a su ratificación por un número determinado de países, en el derecho internacional surgió la institución de la “aplicación provisional de los tratados”^[4].

Mediante la aplicación provisional de los tratados, el Poder Ejecutivo puede comunicar en el momento de la firma o cualquier otro momento previo a la ratificación su voluntad de aplicar provisionalmente aquéllos.

Tomando esto en cuenta, sería posible que el Gobierno argentino, en ocasión de la firma, decida la aplicación provisional del tratado aun de forma previa a la aprobación legislativa. Esto, sin embargo, sería inviable en principio si no lo hiciera también, al mismo tiempo, la Unión Europea. En el punto siguiente veremos qué normas aplican a ese respecto.

¿Sería posible que la Argentina decidiera vincularse, obligarse, por medio de las disposiciones del acuerdo aunque no lo haga la Unión Europea? Esto es teóricamente posible, pero completamente inusual en acuerdos comerciales, y requeriría un acuerdo, al menos, con los otros países del MERCOSUR, ya que de lo contrario se rompería el carácter de “mercado común” del bloque.

Sin embargo, no es imposible pensar que el Gobierno pueda comenzar a tomar medidas conducentes a “adaptar” el sistema jurídico al tratado aún antes de su entrada en vigor. Esto, sin embargo, estaría reglado en cada caso por el derecho interno aplicable y no por el derecho internacional.

¿Cómo entraría en vigor para la Unión Europea?^[5]

Para entender someramente esta cuestión hay que tener en cuenta que la Unión Europea se basa en el “principio de atribución”, por el cual posee solo las competencias que le fueron asignadas por los tratados.  A semejanza de lo que ocurre internamente en la Argentina como Estado federal, existen diversos tipos de competencias: exclusivas, compartidas, paralelas…

Si un acuerdo internacional suscripto por la Unión Europea afecta solo la esfera de las competencias exclusivas de la Unión, el procedimiento es “simple”: su firma debe ser aprobada por el Consejo de Europa, que fija una fecha para la firma; luego, el tratado así firmado debe ser aprobado por el Parlamento Europeo; y finalmente el Consejo de Europa debe tomar la decisión de concluir el trabajo (sistema que replica el de firma, aprobación legislativa y ratificación que existe dentro de la mayoría de los Estados)^[6]. Este procedimiento está explicitado en el art. 218 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea^[7].

Ahora bien, los tratados como el que existiría en el caso de que hubiera uno con cláusulas semejantes a las que están previstas en el “acuerdo en principio” entre el Mercosur y la Unión Europea son calificados de “mixtos” porque incluyen, como la mayoría de los acuerdos comerciales de este tipo, competencias compartidas con los Estados o propias de los Estados.

Ahora bien, considerando que el acuerdo UE-MERCOSUR sería un acuerdo del tipo mixto, además de ser aprobado por la UE por medio del procedimiento que mencionamos arriba, debe ser aprobado por TODOS Y CADA UNO DE LOS PAÍSES MIEMBROS DE LA UE, en cada caso conforme a sus requisitos internos. En los Estados federales el procedimiento requiere la aprobación de las cámaras que representan a las regiones (como el Bundesrat en Alemania) o de los consejos regionales y comunitarios (como en Bélgica).

Ahora bien, ¿qué ocurre en la práctica, cuando al tratarse de un acuerdo mixto se “solapan” los procesos de aprobación de la UE y de sus Estados miembros?

Como señalamos más arriba, los acuerdos mixtos requieren cumplir tanto con el procedimiento propio de los acuerdos en el marco de la UE, como con el de los respectivos derechos nacionales.

En la práctica, en los “acuerdos mixtos” la Unión y los Estados miembros firman al mismo tiempo. Para que un acuerdo mixto entre en vigor, como ya se dijo, se requiere su ratificación por la Unión y TODOS Y CADA UNO de los Estados Miembros.

Por todo esto, es imposible subrayar demasiado que las especulaciones mediáticas con respecto a cuándo el tratado (cuyo texto final aún no existe) entrará en vigor, no son más que un ejercicio de astrología. Para expresarse con certeza al respecto, sería necesario no solo el don de la profecía para conocer el texto del acuerdo, sino un conocimiento, cuando menos somero, del derecho constitucional en materia internacional de Estonia y de la dinámica de la vida política actual en Valonia.

¿Cómo afecta esto la posible aplicación provisional?

La posibilidad de aplicar provisionalmente un tratado está prevista también en el art. 218 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. El Consejo de Europa toma, en ocasión de la firma o luego de ella, la decisión de la aplicación provisional, como lo haría un Poder Ejecutivo en la escala nacional. Sin embargo, la Unión solo puede, cuando se trata de tratados mixtos, decidir la aplicación provisional de aquellas cláusulas que afectan exclusivamente las competencias exclusivas de la Unión, es decir, no puede decidir aplicar provisionalmente cláusulas vinculadas a las competencias exclusivas, paralelas o compartidas atribuidas a los Estados, porque de lo contrario estaría invadiendo su esfera propia.

De esta manera, la única forma de que un tratado que incluya cláusulas semejantes a las que aparecen en el “acuerdo en principio” sea aplicado provisionalmente antes de su entrada en vigor sería que tanto la Unión Europea (a través del Consejo de Europa) como TODOS Y CADA UNO de los Estados miembros (a través de sus Poderes Ejecutivos Nacionales) expresen su decisión de aplicar provisionalmente el tratado.

Algunas conclusiones

• Hoy no existe ningún “acuerdo” que sea un instrumento vinculante para la UE ni para los Estados miembros del MERCOSUR, ningún compromiso que los obligue.

• Hoy no contamos siquiera con un texto que pueda alcanzar luego un carácter vinculante. El texto no existe o no ha sido publicado.

• Para avanzar en el proceso, ese texto tiene que alcanzar la existencia.

• Una vez que se acuerde sobre un texto, debe ser firmado por el Consejo de Europa y por los representantes de los Poderes Ejecutivos de los Estados del MERCOSUR.

• Una vez firmado, el texto debe ser enviado al Congreso argentino, y si éste lo aprueba, el presidente puede ratificarlo o no.

• En cualquier momento luego de la firma y antes de la ratificación, el Poder Ejecutivo puede expresar la voluntad del país de no ser parte en el tratado, lo que lo libera de toda obligación al respecto.

• En el momento de la firma o en cualquier momento posterior pero anterior a la ratificación, el Poder Ejecutivo puede disponer la aplicación provisional del tratado. Es viable hacerlo junto con la Unión Europea, pero tomar esa decisión de forma unilateral en un tratado comercial sería absolutamente desusado.

• En la Unión Europea, los acuerdos que afectan competencias de la Unión y de los Estados miembros, como sería el que se proyecta, se llaman “mixtos”. Requieren ser aprobados tanto por la Unión misma como por los Estados.

• En la Unión misma, se requiere la firma por parte del Consejo de Europa, la aprobación del Parlamento Europeo y la decisión de ratificar por parte del Consejo.

• Un tratado mixto de la UE puede ser aplicado provisionalmente solo si lo decide así el Consejo de Europa en lo atinente a las competencias de la Unión, y todos y cada uno de los Poderes Ejecutivos de los Estados en lo atinente a sus competencias.

• Dada la complejidad del mecanismo de aprobación de un tratado de estas características, tanto en los países del MERCOSUR como en la Unión y sus Estados miembros, y la etapa pre-embrionaria en la que se encuentra, todas y cada una de las especulaciones con respecto al tiempo que llevaría su entrada en vigor son mero tarot.

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^[1] Puede encontrarse en http://ec.europa.eu/trade/policy/in-focus/eu-mercosur-association-agreement/.

^[2] (“New EU-Mercosur trade agreement. The agreement in principle. Brussels, 1 July 2019. This  document summarises the  negotiating  results  of  the trade  part  of  the  EU-MercosurAssociationAgreement  at  the  time  of  the  agreement  in  principle on 28  June 2019. The agreement in principle is subject to the final transcription into the texts and the respective market access offers.This is not a legal text”).

^[3] Consultar http://www.afip.gov.ar/institucional/Documentos/acuerdos/TratadodeLibreComercioentreelEstadodIsraeelMERCOSUR.pdf

^[4] El artículo 25 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados dispone: “25. Aplicación provisional. 1. Un tratado o una parte de él se aplicará provisionalmente antes de su entrada en vigor: a) si el propio tratado así lo dispone: o b) si los Estados negociadores han convenido en ello de otro modo. 2. La aplicación provisional de un tratado o de una parte de el respecto de un Estado terminará si éste notifica a los Estados entre los cuales el tratado se aplica provisionalmente su intención de no llegar a ser parte en el mismo, a menos que el tratado disponga o los Estados negociadores hayan convenido otra cosa al respecto”.

^[5] Consultar el documento de la Unión Europea titulado “Procédures de l’UE pour la signature d’accords commerciaux internationaux”, http://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/BRIE/2016/593489/EPRS_BRI(2016)593489_FR.pdf

^[6] En rigor, como ocurre en la Argentina, en el derecho comunitario europeo se considera que existen acuerdos que requieren la aprobación del Parlamento Europeo y otros para cuya entrada en vigor alcanza la aprobación del Consejo de Europa. Los acuerdos comerciales, sin embargo, requieren la aprobación del Parlamento Europeo: “Pour les accords commerciaux, la procédure spéciale décrite à l’article218, paragraphe6,  du  traité  FUE  s’applique.  Cette  procédure  requiert  l’approbation  du  Parlement Européen”.

^[7] Se puede consultar en https://fr.wikisource.org/wiki/Trait%C3%A9_sur_le_fonctionnement_de_l%E2%80%99Union_europ%C3%A9enne#Article_218.